201704.04
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Responsabilidad del Asesor Fiscal

por en Fiscal
Los trabajos realizados por los Profesionales en el ejercicio de sus actividades pueden generar responsabilidades frente a clientes y terceras personas. La responsabilidad profesional puede exigirse tanto a la Empresa como a todos los profesionales que prestan sus servicios o participan en un trabajo o proyecto determinado.
A diferencia de épocas anteriores en que no era frecuente la exigencia de responsabilidad civil a los Profesionales, en nuestros días debido sin duda a la mayor intensidad y complicación de las relaciones proliferan, como en otros ámbitos profesionales, las reclamaciones por los daños sufridos.
Tanto nuestro cliente como el tercero, empleado y la propia Administración ostentan legitimación activa suficiente, siempre que sean «perjudicados», para reclamar la correspondiente indemnización por el daño sufrido, solo porque piensen que es culpa nuestra, por nuestra actuación como Profesionales o como Titulares del Despacho. La responsabilidad civil a que se alude es de naturaleza contractual o extracontractual, distinción de interés en cuanto a intensidad de la culpa, plazo de prescripción, relación causal, etc.
Las posibles causas de reclamación tienen como fundamento:
  • Daños Económicos como consecuencia de fallos cometidos en nuestra actuación.
  • Daños Personales.
  • Daños Materiales.
  • Sanciones o perdidas de derechos, por fallos o errores en la tramitación.
  • Daños Patrimoniales Puros.
Responsabilidad del Asesor Fiscal
Responsabilidad tributaria, penal y civil del asesor frente a su cliente por los daños causados como consecuencia de un asesoramiento defectuoso
La responsabilidad del asesor fiscal en el ejercicio de su actividad puede afectar a tres ámbitos: responsabilidad tributaria, responsabilidad penal y responsabilidad civil frente a su cliente por los daños causados como consecuencia de un asesoramiento defectuoso.
En relación con la responsabilidad tributaria, la Ley General Tributaria prevé en su artículo 42.1.a) que son responsables solidariamente de las deudas tributarias las personas que colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria, extendiéndose la responsabilidad también a la sanción.
Respecto a la responsabilidad penal, a pesar de que el responsable penal de los delitos relativos a la Hacienda Pública es el contribuyente, el asesor fiscal puede también ser considerado como tal. Su responsabilidad penal depende de la naturaleza y características del fraude fiscal y su concreta intervención en el diseño o ejecución del plan, siempre con el necesario dolo. Es cooperador necesario cuando su intervención resulta imprescindible para la comisión del delito, o al menos de considerable trascendencia, idoneidad y eficacia en la defraudación.
En materia de responsabilidad civil, el asesor fiscal responde frente a su cliente por los daños que se le causen que sean consecuencia de un asesoramiento defectuoso o erróneo. Ahora bien, el hecho de que se pruebe dicha negligencia o error no obliga al pago de todas las cantidades que tenga que pagar su cliente a la Administración Tributaria, sino aquellas que constituyan un perjuicio y deriven de la actuación del asesor fiscal.

RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA
Se considera acreditado que el interesado tuvo una colaboración activa, directa, típica y culpable en la comisión de la infracción cuyo pago se le exige como responsable solidario. Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª), Sentencia de 16 Feb. 2015, Rec. 705/2013
La Administración ha probado la intervención directa y necesaria del recurrente para la comisión de las infracciones tributarias por la sociedad, desatendiendo sus obligaciones tributarias. Tribunal Supremo, (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª), Sentencia de 18 Feb. 2013, Rec. 4613/2010.
La consultante, en el proceso de sucesiones de un no residente firma un documento adjunto al modelo 650 como representante voluntaria de su cliente y entiende que tal representación supone una responsabilidad solidaria, que no quiere asumir porque no puede tener certeza de que el cliente le cuenta la verdad. Resuelve la DGT que la aceptación de la representación voluntaria de un obligado tributario no supone por ese mero hecho la responsabilidad del representante, ni solidaria ni subsidiaria, por las deudas de su representado. Consulta Vinculante V0616-15, de 18 de febrero.
RESPONSABILIDAD CIVIL
CONSERVACIÓN DE DOCUMENTACIÓN CUANDO LA RELACIÓN ENTRE ASESOR Y CLIENTE FINALIZA
Límites a la obligación de una asesoría fiscal y laboral de conservar los documentos de sus empresas clientes. Consulta Vinculante V3340-13, de 12 de noviembre de 2013. La DGT responde indicando que la obligación de conservar los documentos (las nóminas y seguros sociales de los trabajadores de sus clientes) sólo entra en juego en el caso de que incidiese en el cumplimiento de sus propias obligaciones tributarias (artículo 29.2 e) LGT). En cuanto a la pregunta de si existe o no obligación de entrega a las antiguas empresas clientes, el Centro Directivo no responde, pues se está ya ante una relación jurídico privada entre la asesoría y sus clientes que excede del ámbito tributario en sentido estricto.
DAÑOS OCASIONADOS POR DEFECTUOSA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO DE ASESORAMIENTO FISCAL
Exoneración del administrador de la empresa condenada a reparar los daños causados por un defectuoso asesoramiento fiscal. TS (Sala Primera, de lo Civil), de 30 de Mayo de 2014. Sentencia 251/2014. Recurso 1439/2012. La distinción que hace la jurisprudencia más reciente entre responsabilidad contractual y extracontractual, y el ámbito específico a que se reduce la aplicación de la teoría de la unidad de la culpa civil, no justifica que se extienda la responsabilidad de la sociedad derivada de la defectuosa prestación del servicio contratado, al administrador y socio de esta sociedad encargado de realizar el servicio
ERROR EN ASESORAMIENTO EFECTUADO POR NOTARIO
Responsabilidad del notario cuyo asesoramiento defectuoso provocó que el cliente perdiese un beneficio fiscal en el impuesto de donaciones. Audiencia Provincial Castellón 31-5-2016, Sentencia 233/31. Recurso 454/2015. El notario incurrió en error al informar al cliente que podía escriturar la donación hasta final de año y disfrutar de la reducción de la base liquidable en la donación de padres a hijos
CONSECUENCIAS DE UN ASESORAMIENTO ERRÓNEO O ASESORÍA FISCAL DEFECTUOSA
Condena a asesoría por conducta negligente en la prestación de los servicios de asesoría fiscal y jurídica TS (Sala Primera, de lo Civil) de 11 Marzo de 2016. Sentencia 153/2016. Recurso 2209/2013. La AEAT sanciona al cliente por incumplir los requisitos para el mantenimiento de las deducciones que había disfrutado en el IRPF. Se aprecia negligencia de la asesora fiscal contratada que omitió prestar un asesoramiento específico y esencial para seguir manteniendo los beneficios fiscales obtenidos por el cliente en las sociedades a las que transmitió su patrimonio
Pago de la indemnización por el defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas el asesor fiscal, como consecuencia de lo cual se instruyeron actas de sanción tributaria por infracción de normas tributarias. Sentencia APZ (5ª) de 31 Octubre 2014. Sentencia 324/2014. Recurso 255/2014.
Indemnización por negligente asesoramiento a un trabajador que no pudo beneficiarse del régimen especial de retención de IRPF para expatriados Audiencia Provincial Madrid, Sección 10ª, de 1 de junio de 2016. Sentencia 333/2016. Recurso 338/2016. La empresa ofreció al trabajador un contrato de trabajo español que incluía asesoramiento sobre temas impositivos. Éste se interesó desde el principio por el tipo impositivo que le correspondía por su condición de no residente o expatriado. Pero a pesar de que existió una solicitud de asesoramiento la empresa incumplió su obligación de asesorar al trabajador, proporcionándole una información errónea y tardía que le impidió disfrutar del derecho a obtener una retención impositiva superior a la que le fue aplicada en su nómina.
ACTUACIÓN CONFORME A LA LEX ARTIS (Criterio valorativo de la actuación profesional)
Es el reclamante del daño, esto es, el cliente, el que debe probar los presupuestos de la responsabilidad del profesional, el cual ab initio, goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional. Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 2 de febrero de 2009. Sentencia 40/2009. Rec. 781/2008.
Para determinar si el profesional se ajustó o no a la lex artis, debe valorarse el grado de certeza y solidez del criterio aplicado por la Administración Tributaria. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 30 de abril de 2010. Sentencia 243/2010. Rec. 935/2008. En el caso, no cabe reproche de falta de diligencia ni de incumplimiento contractual por parte de la asesoría. No consta que la interpretación normativa realizada por la asesora, en exclusivo beneficio del cliente, fuera manifiestamente inviable y, en cambio, presentaba evidentes ventajas de orden económico que la explican y que no pasaron desapercibidas para la contribuyente.
Responsabilidad profesional del asesor fiscal que no presenta la documentación requerida por la AEAT para justificar gastos deducibles del IRPF de sus clientes. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, Sentencia 379/2016 de 14 Nov. 2016, Rec. 527/2016. El asesor demandado vio resuelto su contrato de arrendamiento de servicios por los errores y negligencias que venía cometiendo, entre ellos, uno de especial gravedad que sustenta la reclamación de una indemnización por los daños causados al cliente en el curso de un procedimiento de comprobación tributaria.
CONCEPTOS QUE PUEDEN RECLAMARSE
El importe de la cuantía indemnizatoria consiste en el importe de las sanciones impuestas por la Agencia Tributaria a los demandantes, excluyendo el importe de de las cuotas dejadas de ingresar, all no tener la consideración de daño indemnizable en cuanto su devengo constituye una obligación legal impuesta al sujeto pasivo de la tributación. Las consecuencias de la infracción por el asesor de la lex artis ad hoc únicamente comprende aquellos perjuicios que se deriven de su actuar negligente o culposo en el cumplimiento de las obligaciones contractuales que le son exigibles. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección19ª, de 24 Marzo 2010. Sentencia 141/2010. Rec. 767/2009.
La entidad demandada debe hacer frente íntegramente a las sanciones, intereses de demora o recargos que son consecuencia de su negligencia profesional. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 29 de enero de 2010. Sentencia 47/2010. Rec. 651/2009. Indemnización por los daños producidos en la confección de las declaraciones del IRPF. Era responsabilidad de la asesoría cerciorarse, comprobar y pedir cuanta documentación fuera pertinente a fin de poder confeccionar con arreglo a la lex artis las Declaraciones de Renta. La condición de lego en la materia que goza el cliente que contrata con una gestoría fiscal implica un mayor grado de negligencia en ésta, no pudiendo excusarse en omisiones del cliente.
DEDUCIBILIDAD EN EL IRPF E IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES DE RECARGOS Y SANCIONES TRIBUTARIAS
Deducibilidad del gasto asumido por el pago de las sanciones y recargos de los clientes como consecuencia de errores en su labor de asesoría fiscal. Consulta Vinculante Dirección General de Tributos V0199-12, de 31 de enero. La asesoría, en el ejercicio de su actividad, asume el pago de las sanciones y recargos que, como consecuencia de errores atribuibles a su despacho, le imponen a las empresas clientes.
Requisitos para que una asesoría fiscal pueda deducir en el IS el pago de una sanción tributaria impuesta por su culpa a uno de sus clientes. Consulta Vinculante Dirección General de Tributos V2824-14, de 20 Oct. Los gastos que la asesoría asuma por el pago de sanciones y recargos impuestos a los clientes serán fiscalmente deducibles, cuando exista una responsabilidad contractual en este sentido. En un caso como el analizado en el que la asunción de la multa impuesta al cliente se realiza tras un simple asesoramiento legal pero no existe ningún contrato en el que asuma dicha responsabilidad, el pago No tendrá la consideración de deducible en el IS, ni para la sociedad asesora ni para el cliente infractor, sin perjuicio, eso sí, de la incidencia que dicho pago pudiera tener en la tributación personal del cliente.
TRIBUTACIÓN DE INDEMNIZACIÓN EN EL IRPF POR ASESORAMIENTO FISCAL NEGLIGENTE
Tributación a efectos del IRPF de la indemnización e intereses recibidos en compensación por un asesoramiento fiscal negligente. Consulta Vinculante Dirección General de Tributos V2901-13, de 1 oct.. Como consecuencia de un asesoramiento fiscal erróneo en la transmisión de unas acciones, la Agencia Tributaria giró acta de inspección al contribuyente. A resultas de esta actuación, asesoría y asesorado firmaron un acuerdo transaccional comprometiéndose la primera a la devolución de las cantidades recibidas por el servicio profesional prestado, la deuda tributaria liquidada en el acta y los intereses por el periodo transcurrido desde los pagos hasta la fecha de la firma del mencionado acuerdo. La indemnización en concepto de daños y perjuicios derivada del incumplimiento de la relación contractual, al no poder incluirse en el concepto descrito en el artículo 7 d) de la Ley 35/2006, debe tributar como ganancia patrimonial. Y, respecto de los intereses percibidos, de los que merece destacarse su naturaleza indemnizatoria, han de tributar, igualmente, como ganancias patrimoniales, ya que suponen la incorporación de dinero al patrimonio del sujeto pasivo.
RESPONSABILIDAD PENAL
Administrador de una sociedad presenta facturas falsas a su asesor fiscal. Delito fiscal. TS (Sala Segunda, de lo Penal) de 5 Octubre 2015. Sentencia 523/2015. Rec. 327/2015. Lo comete el administrador de la entidad mercantil que teniendo la plena disponibilidad del numerario que la sociedad ha puesto a su cargo, por ser el presidente del consejo de administración con poderes de disposición, realiza extracciones, disponiendo de lo ajeno sin retorno o de una manera definitiva, ocasionando un perjuicio a la sociedad que administra. Indebida deducción como gasto en Impuesto de Sociedades e IVA de los pagos reflejados en las facturas falsas.
Condenado por delito fiscal y blanqueo el abogado que asesoró y cooperó con su cliente británico para ocultar inversiones ilícitas y eludir tributos en España TS (Sala Segunda, de lo Penal), de 21 de diciembre de 2016. Sentencia 970/2016. Recurso 525/2016. Las inversiones realizadas por el cliente se realizaron con dinero procedente de fraude y el abogado no solo conocía el origen delictivo de los caudales, sino que se prestó voluntariamente a facilitar que su cliente pudiera ocultar el origen de los recursos económicos empleados en las inversiones y así aprovecharse del fruto de su defraudación. Las operaciones se articularon operando el despacho del acusado como intermediario en los flujos de pago, sustituyendo la identidad de las personas que aportan el capital con códigos numéricos para impedir un seguimiento del dinero.
Cooperación necesaria del asesor fiscal del sujeto pasivo del impuesto. El asesor, además de realizar las declaraciones tributarias, constituyó una sociedad de la que era socio único y administrador, empleada en el fraude para eludir el pago de IVA e Impuesto de Sociedades, así como solicitar devoluciones indebidas de impuestos y ocultar bienes. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª, Sentencia 29/2016 de 4 Feb. 2016, Rec. 11/2016

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